En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014[1], en adelante LCSP.
La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.
Dicha anormalidad implicaría un error en el calculo de costes o una actitud contraria a Derecho en relación a los parámetros más básicos de la contratación pública, lo que implica, en origen, una desvirtuación del proceso de contratación. Siendo pues que, salvo prueba en contrario existirá una presunción de inviabilidad de la oferta presenta.
Sin embargo, la identificación de una oferta de cuya valoración se desprende una oferta anormalmente baja o desproporcionada constituye, meramente un indicio y, por lo tanto, no se puede excluir al licitador del procedimiento sino que debe dársele trámite de audiencia para que justifique debidamente los términos de su oferta y la posibilidad de ejecutar el contrato en los términos fijados.
En defensa del procedimiento contradictorio se han postulado en reiteradas ocasiones todos los Tribunales Administrativos, resaltar, por todos ellos, la Resolución 82/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el cual ya remarcó que:
“En cuanto a la motivación de la exclusión, hemos señalado en numerosas resoluciones (entre otras, recientemente en la nº. 22/2015, de 9 de enero) que la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador.
Deteniéndonos en este punto de la Resolución debido a su gran importancia ya que supone no solo una protección ante la exclusión directa de las bajas en causa de temeridad, sino también que, tras presentar la justificación de la bajada habrá de existir un informe de valoración que contradiga de forma efectiva lo alegado en la justificación, ya que, de lo contrario, esa resolución “reforzada” a la que hace referencia el legislador carecería de la debida motivación exigida, dando lugar al planteamiento de Recurso y la solicitud de nulidad del acto atendiendo a la arbitrariedad de este. Entendiendo la reducción general que aquí se hace, ya que, la carga jurídica deberá ser suficiente en el recurso, no centrándose en una mera mención a la falta de motivación.
Continua la citada resolución señalando que: “No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo; obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. Para el órgano de contratación, no se trata tanto de una cuestión sujeta a discrecionalidad técnica – que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor – sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador”.
[1] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. «BOE» núm. 272, de 09/11/2017. Entrada en vigor 09/03/2018. Referencia: BOE-A-2017-12902. Permalink ELI:https://www.boe.es/eli/es/l/2017/11/08/9/con
