Es habitual, dentro de la práctica de los procedimientos de licitación pública, encontrarnos en situaciones en los que la oferta presentada es declarada anormalmente baja a razón de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014[1], en adelante LCSP. Sin embargo, este mismo artículo, en su apartado cuarto nos muestra el camino y los puntos de acreditación que permitan hacer valer nuestra oferta y que se tenga la misma como debidamente justificada y, por tanto, aceptada por la mesa de contratación, lo que permitirá a nuestra empresa continuar en el proceso de licitación.
Así pues, señala el citado artículo 149.4 LCSP que: “Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado
Cabe señalar que, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201 LCSP.
Por otra parte, se entenderá que en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se funde en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el pinto de vista técnico, jurídico o económico.
Por último, a efectos ilustrativos de cuanto antecede debemos de recordar aquí nuestra doctrina construida sobre el artículo 152 del TRLCSP, pero trasladable mutatis mutandis al artículo 149 de la LCSP:
La doctrina de este Tribunal sobre el alcance y objeto de ese resultado es constante y unánime en el sentido de señalar que el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar la viabilidad y seriedad de la misma y solo si a la vista de dicha justificación, se llega a la conclusión de que la oferta es inviable, cabe la exclusión del mismo (Acuerdo TACP Aragón no 42/2012).
En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución «reforzada» que desmonte las justificaciones del licitador. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (Resolución n.º 637/2015).”
A efectos prácticos la recomendación que, desde un punto de vista totalmente subjetivo y, mejorable, es la realización de una justificación pormenorizada de todos los puntos citados por el propio artículo, así como la inclusión en la justificación de documental acreditativa de distintos proyectos relacionados con el objeto del contrato de idénticas características e importe cuyo importe sea similar al presente. Así como los recursos humanos que se vayan a emplear, junto con un calculo de horas y su comparación con los importes correspondientes al convenio de aplicación y demás gastos asociados, tales como seguros sociales, suministros, maquinaria, etc. Todo ello con una doble intención: primeramente demostrarle a la administración la posibilidad de ejecutar el proyecto en base a la oferta presentada, dándole seguridad de que ya se han realizado idénticos trabajos por el mismo importe y que en todo momento se va a dar estricto cumplimiento a la normativa en materia laboral, medioambiental, etc, y por otro lado dificultar el ímpetu ofensivo de la administración, la cual debería argumentar motivadamente los elementos carentes de justificación que impidiesen la correcta ejecución del contrato debido a la imposibilidad generada por los precios ofertados. Facilitando, en caso de que no se realice el rechazo de la justificación con exactitud, el camino ante un posible recurso.
[1] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. «BOE» núm. 272, de 09/11/2017. Entrada en vigor 09/03/2018. Referencia: BOE-A-2017-12902. Permalink ELI:https://www.boe.es/eli/es/l/2017/11/08/9/con
